1) 사건의 경위
기록에 의하면 다음과 같은 사실이 인정된다.
① 피고인은 2021. 12. 11. 새벽에 경북 성주군 성주읍 소재 성주특수세탁 앞에 주차된 이 사건 차량의 운전석에서 차량 시동을 켠 채 자고 있었다.
② 피고인이 위와 같이 수면을 취하면서 잠결에 가속페달을 자꾸 밟아 인근 주민이 신고하였고, 이에 경찰관들은 같은 날 02:39경 위 장소에 도착하여 피고인의 음주운전 여부를 확인하였는데 음주는 하였으나 운전은 하지 않은 것으로 확인되어 피고인에게 음주운전하지 말 것을 경고한 후 이동하였다.
③ 피고인은 같은 날 03:00경부터 귀가를 위해 이 사건 차량을 운전하였는데, 앞서 출동하였던 경찰관들이 그 인근을 순찰하던 중 같은 읍 소재 성주군청 인근 도로에서 운행 중이던 이 사건 차량을 발견하고 운행을 중단케 하는 등의 별도 조치를 취하지는 않은 채 이 사건 차량을 추적하였다.
④ 피고인은 같은 날 03:10경 최초 운전을 시작한 곳에서부터 약 4㎞ 떨어진 피고인의 주거지에 도착하여 주거지 내 마당에 이 사건 차량을 주차하였다.
⑤ 이 사건 차량을 추적하던 경찰관들은 피고인이 위와 같이 주차하자 피고인 주거지의 마당에 들어와1) 피고인을 상대로 같은 날 03:14경에서 03:24경까지 3차례에 걸쳐 음주측정을 요구하였는데, 피고인은 그 요구를 모두 거절하였다.

2) 강제수사로서 적법한지 여부(부정)

3) 임의수사로서 적법한지 여부(부정)

4) 범죄의 예방·제지 내지 위험방지를 위한 주거지 출입으로서 적법한지 여부(부정)
「경찰관 직무집행법」제6조는 “경찰관은 범죄행위가 목전에 행하여지려고 하고 있다고 인정될 때에는 이를 예방하기 위하여 관계인에게 필요한 경고를 하고, 그 행위로 인하여 사람의 생명·신체에 위해를 끼치거나 재산에 중대한 손해를 끼칠 우려가 있는 긴급한 경우에는 그 행위를 제지할 수 있다.”고 정하고 있고, 제7조 제1항은 “경찰관은 제5조 제1항·제2항 및 제6조에 따른 위험한 사태가 발생하여 사람의 생명·신체 또는 재산에 대한 위해가 임박한 때에 그 위해를 방지하거나 피해자를 구조하기 위하여 부득이하다고 인정하면 합리적으로 판단하여 필요한 한도에서 다른 사람의 토지·건물·배 또는 차에 출입할 수 있다.”고 정하고 있다. 위 각 조항 중 경찰관의 제지 내지 출입에 관한 부분은 범죄의 예방, 위해의 방지, 피해자 구조를 위한 경찰 행정상 즉시 강제, 즉 눈앞의 급박한 경찰상 장해를 제거하여야 할 필요가 있고 의무를 명할 시간적 여유가 없거나 의무를 명하는 방법으로는 그 목적을 달성하기 어려운 상황에서 의무불이행을 전제로 하지 않고 경찰이 직접 실력을 행사하여 경찰상 필요한 상태를 실현하는 권력적 사실행위에 관한 근거조항이다(대법원 2021. 9. 30. 선고 2014도17900 판결 등 참조).
그런데 기록을 통해 알 수 있는 사정 즉, ① 경찰관들이 피고인의 주거지에 들어올 당시, 피고인은 이미 자신의 주거지에 도착하여 주거지 마당에 이 사건 차량을 주차한 상태였으므로, 추가적인 음주운전으로 인해 피고인 자신이나 타인의 생명·신체에 위해를 끼치거나 재산에 중대한 손해를 끼칠 우려가 있는 긴급한 상황이었다고 볼 수 없는 점, ② 만약 경찰관들이 피고인의 음주운전으로 인해 피고인 자신이나 타인의 생명·신체에 위해를 끼치거나 재산에 중대한 손해를 끼칠 우려가 있다고 판단하였다면 성주군청 인근 도로에서 운행 중이던 이 사건 차량을 최초 발견하였을 때 그 즉시 운행을 중단케 하는 등의 조치를 취하여야 할 것임에도, 오히려 피고인이 약 4㎞나 운전하여 주거지에 도착할 때까지 그냥 추적하는 조치만 취하였던 점 등을 고려하면, 경찰관들이 피고인의 주거지에 임의로 들어간 행위를 범죄의 예방 또는 위험 방지를 위한 경찰 행정상 즉시강제로서 적법한 행위였다고 평가할 수는 없다.

5) 소결
결국 검사가 제출한 증거만으로는 피고인에 대한 음주측정요구가 적법한 절차에 따라 이루어졌다고 인정하기 어려우므로, 그와 같이 위법한 음주측정요구에 불응하였다는 이유로 피고인을 도로교통법위반(음주측정거부)죄로 처벌할 수는 없다.

재판장 김경훈(판사) 정석원(판사) 이은정(판사)

1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택
도로교통법 제148조의2 제3항 제2호, 제44조 제1항(징역형 선택)

1. 방조감경
형법 제32조 제2항, 제55조 제1항 제3호

1. 집행유예
형법 제62조 제1항

사경화(판사)

정순열(판사)

가. 피고인은 이 사건 사고 발생 30분 뒤인 2021. 3. 22. 22:50경 위 사고 현장으로 부터 810m 내지 2km 떨어진 곳에서 체포되었으므로, 피고인에 대한 체포는 준현행범 체포의 시간적ㆍ장소적 근접성이 인정되지 아니하여 위법하고, 이를 기초로 수집된 증거들 역시 위법수집증거에 해당하여 증거능력이 없다.

나. 음주단속을 하는 경찰관은 주취운전 의심자에 대하여 호흡측정을 하기 전에 피측정자가 입 안의 잔류 알코올을 헹궈낼 수 있도록 음용수를 제공하여야 함에도 이 사건 음주측정 당시 피고인에 대한 입 헹굼 절차가 이루어지지 아니하였으므로, 위 음주 측정 절차는 위법하고 그에 따른 음주측정 결과도 신뢰할 수 없다.
그럼에도 피고인에게 유죄를 선고한 원심판결에는 사실오인 및 법리오해의 위법이 있다.

원심이 설시한 사정들에다가 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정들을 보태어 보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 피고인의 주장과 같은 사실오인 및 법리오해의 위법이 없다. 피고인의 주장은 이유 없다.

가) 2차로에서 3차로로 차선을 변경하던 포터 화물차량이 2021. 3. 22. 22:20경 갓길에 정차되어 있던 피고인 차량과 충돌하는 사고가 발생한 사실, 피고인은 같은 날 22:34경 사고 현장을 떠나기 시작하였고, 경찰관들이 같은 날 22:35경 위 현장에 도착한 사실이 CCTV 영상(증거순번 23)에 의하여 각 확인된다.

나) ① 사고 현장에 도착한 경찰관들은 목격자 등으로부터 피고인이 사라졌다는 이야기를 듣고 곧바로 피고인을 수색하기 시작한 점, ② 경사 변○○은 원심 법정에서 ‘사고 현장에 도착하여 피고인을 발견하기까지 대략 5분에서 10분 정도 걸린 것 같다’고 진술한 점, ③ 순경 양○○은 원심 법정에서 ‘전화통화를 하며 도로 옆 강둑(산책로)을 걷고 있는 피고인을 발견하고, 피고인의 인적사항을 확인하려고 하였으나 피고인 이 욕설을 하며 도망가려고 하였다. 경사 변○○이 피고인을 진정시킨 후 피고인에게 재차 인적사항을 물어보며 신분증을 요구하였으나 피고인이 욕설을 하며 이를 거부하여 2021. 3. 22. 22:50경 피고인을 현행범으로 체포하였다’는 취지로 진술한 점, ④ 2021. 4. 10.자 수사보고서(증거순번 17)에는 ‘교통사고 현장에서 약 2km 떨어진 곳에서 피고인을 발견하였다’고 기재되어 있으나, 위 수사보고서를 작성한 순경 양○○은 원심 법정에서 ‘당시 그렇게 생각하고 기재하였다’고 진술한 점 등에 비추어 보면, 이는 위 경찰관이 자신의 경험에 비추어 추측한 것에 불과하고, 실제 사고 현장과 체포 장소까지의 거리는 810m에 불과한 것으로 확인되는 점(증거순번 18) 등을 종합하여 보면, 피고인의 음주운전 범행과 위 체포 사이의 시간적ㆍ장소적 근접성을 충분히 인정할 수 있으므로, 피고인에 대한 체포는 형사소송법 제211조 제2항 제3호 또는 제4호에 의한 준현행범인에 대한 체포로서 적법하다.

다) ① 주취운전자 정황진술보고서 및 음주운전단속사실결과조회에 ‘(당시 피고인의) 혈중알코올농도: 0.159%’와 함께 ’피고인이 입을 헹구었다‘는 취지의 내용이 기재되어 있는 점, ② 위 보고서와 결과조회에 피고인의 서명ㆍ날인이 누락된 사실은 인정되나, 이와 동일한 취지의 내용이 기재된 음주운전단속결과통보(증거순번 4)에는 피고인의 기명날인이 포함되어 있는 점, ③ 경찰관이 허위의 공문서를 작성하는 위험을 감수하면서까지 입 헹굼이 이루어지지 않았음에도 임의로 위와 같은 보고서 등을 작성할 이유가 없고, 당시 피고인의 음주측정을 담당한 경위 임○○는 당심 법정에서 ‘피고인이 음주는 피의자이지만 사고에 있어서는 피해자이므로 더욱 신경을 썼다’, ‘입 헹굼은 반드시 한다. 만일 입 헹굼의 기회는 주되 협조가 안 되는 경우, 사실 그대로의 대화를 기재하고 입 헹굼을 하지 않음이라고 기재한다’는 취지로 진술한 점 등을 종합하여 보면, 이 사건 음주측정 당시 피고인에 대한 입 헹굼 절차가 이루어진 것으로 보이므로, 위 보고서 등에 피고인의 서명ㆍ날인이 누락되었다는 사정만으로 그 증거능력이 없거나 신빙성이 없다고 할 수 없다.

라) 교통경찰관의 업무처리기준과 절차를 정한 ｢교통단속 처리지침｣에는 단속경찰관이 주취운전 의심자를 호흡측정하는 때에는 피측정자의 입안의 잔류 알코올을 헹궈 낼 수 있도록 음용수 200ml를 제공하도록 규정하고 있으나(제30조 제2항), 이는 경찰의 내부 업무처리지침에 불과할 뿐 일반 국민이나 법원에 대하여 구속력을 가지는 법규가 아니므로, 단속경찰관이 위와 같은 절차를 준수하지 아니하였다고 하여 곧바로 음주측정 절차가 위법하게 된다거나 그 증거능력이 부정된다고 볼 수 없는바(대법원 2011. 5. 13. 선고 2011도2883 판결 등 참조), 설령 피고인에 대한 입 헹굼 절차에 일부 하자가 존재하더라도 이 사건 음주측정 결과에 대한 위 판단을 뒤집기는 부족하다.

재판장 심현욱(판사) 박원근(판사) 이봉수(판사)

1. 피고인의 법정진술

1. 박○구, 박○준에 대한 각 경찰 진술조서

1. 교통사고발생상황보고, 현장 사진, 실황조사서

1. 음주운전단속사실 결과조회, 주취운전자정황보고, 수사보고서(위드마크 공식적용)

1. 의무보험조회

1. 교통사고분석의뢰에 대한 회신

1. 진단서 및 의무기록사본, 수사보고(피해자 사망 확인)

1. 수사보고서(CCTV 영상 및 순찰차 블랙박스에 대하여)

황형주 (판사)